Suspensão temporária de licitar e contratar

Suspensão temporária de licitar e contratar com o poder público só abrange o órgão que aplicou a sanção. O princípio da especialidade administrativa

Toshio Mukai

Palavras-chave: Lei nº 8.666/93. Administração Pública. Suspensão temporária de licitar. Participação em licitação.

 1 A revista JML estampou um informe jurídico com o seguinte destaque:

“A suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração prevista no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 estende-se a toda a Administração Pública.”

A informação é a seguinte, em resumo:

Ao examinar pedido de reexame interposto pela Infraero contra o Acórdão nº 1.166/2010 – TCU – 1ª Câmara, o qual determinara que não fossem incluídas nos editais de licitação da empresa cláusulas impedindo a participação de interessados suspensos por ente distinto da Administração Pública e de empresas de cujo ato constitutivo façam parte diretores sócios ou dirigentes que tenham participado de outra pessoa jurídica suspensa. Para o Relator do feito, Ministro José Múcio, como o Tribunal entende que a sanção prevista no art. 87, inciso III, da Lei nº 8.666/93 restringe-se à entidade que a aplicou, não haveria razão para a reforma da deliberação originária.

Corretíssima essa posição do TCU, até então, e do Relator da matéria.

Em primeiro lugar, no Direito Público, há que, primordialmente, se observar o princípio da legalidade; ou seja, o agente público só pode fazer o que o autoriza a lei.

No caso, o inciso III do art. 87, ao vedar a participação de empresa em licitação e o impedimento de contratar, diz claramente: “perante a Administração”.

Ora, o conceito de Administração é expresso no art. 6º, inciso XII, da Lei nº 8.666/93: “Administração – órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente”.

Portanto o vocábulo “Administração” significa um órgão, uma entidade ou uma unidade que compõem a Administração Federal, Estadual ou Municipal (Administração Pública). Ora, se é assim não pode um órgão ou uma entidade ou uma unidade administrativa que compõem a Administração Municipal, por exemplo, aplicar tal sanção que vá alcançar outras Administrações, Estaduais ou Municipais. Eis aí o princípio da legalidade a reclamar que a sanção de suspensão só tenha validade dentro do órgão sancionador.

Portanto, não pode essa sanção se estender a toda a Administração Pública, pena de inconstitucionalidade, pois seria, por exemplo, um Prefeito de um pequeno Município expedindo um ato administrativo, com validade em todos os Estados. Constitucional é isso: há que respeitar o princípio federativo e, em especial, o princípio da legalidade e, sobretudo o princípio da especialidade. Ou seja, a competência que a Constituição outorga a cada agente da União, dos Estados e Municípios.

Se a tal sanção pudesse alcançar, no caso, todo e qualquer ente ou órgão da Federação, estaria violentado o princípio federativo.

2 Ocorre que o Ministro Revisor, Walton Alencar Rodriguez, desconhecendo, como demonstrou, esses princípios dos quais falamos, dissentiu do Relator e apresentou voto totalmente dissonante com a Constituição e com a Lei nº 8.666/93 (art. 87, III), entendendo que a proibição de contratar com Administração é com todos os órgãos/entes da Federação, descumprindo obrigações anteriormente pactuadas. Por isso, citando julgamento do STJ, que, aliás, já tivemos de dizer sobre essa monstruosidade, que é ele inconstitucional econtra legem, pois diz que não há nenhuma diferença entre as expressões Administração e Administração Pública, o que viola, como vimos, o art. 6º da Lei nº 8.666/93 (incisos XI e XII), entendeu que, “dizer que a suspensão imposta por um órgão administrativo, ou um ente federado, não se estende aos demais, não estaria em harmonia com o objetivo da Lei nº 8.666/93”.

Diríamos nós que essa assertiva vai exatamente contra a interpretação estritamente legal da Lei nº 8.666/93.

Diz mais o referido Ministro: “Portanto, a interpretação adequada quanto à punição prevista no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 seria pelo alcance para toda a Administração Pública”.

O Sr. Ministro, data venia, desconhece o princípio da legalidade, e, em especial, o princípio federativo.

Com efeito, cita julgado do STJ, Relator o Ministro Peçanha Martins, que não seu deu ao trabalho de consultar os incisos XI e XII do art. 6º da Lei nº 8.666/93 para verificar que os conceitos de Administração e Administração Pública são diferentes e, porque estão comtemplados no direito positivo, não podem ser alvo de ideias retiradas da cabeça do intérprete das leis administrativas; os juízes não têm vontades próprias, mas, sim, devem obediência à vontade da lei.

Após o voto do Ministro revisor, o relator reajustou seu voto (que estava correto) para acompanhar o revisor (errando) e “considerar legal a inserção, pela Infraero, de cláusula editalícia impeditiva de participação daqueles incursos na sanção prevista no inciso III da Lei nº 8.666/93, mesmo quando aplicadas por outros órgãos ou entidades públicas”, o que foi aprovado pelo colegiado (Acordão nº 22/08/2011 – 1ª Camara, TC 025.430/2009-5, Rel. o Min. José Múcio, revisor Min. Walter Alencar Rodrigues, 12.04.2011).

Veja-se: depois de bom tempo, interpretando corretamente sobre o assunto, o TCU resolve dar uma guinada no sentido de uma interpretação absolutamente contra legem, com argumentos extrajurídicos.

 MUKAI, Toshio. Suspensão temporária de licitar e contratar com o poder público só abrange o órgão que aplicou a sanção. O princípio da especialidade administrativa. Biblioteca Digital Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 10, n. 115, jul. 2011. Disponível em: <https://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=73941>. Acesso em: 9 agosto 2011.